Na contramão de ações para dar celeridade aos processos regulatórios, o Ministério da Educação (MEC) aboliu a garantia de aprovação tácita no âmbito do ensino superior privado brasileiro, mesmo havendo previsão do instrumento na Lei de Liberdade Econômica e no Decreto 10.178/2019 da Presidência da República. A decisão foi oficializada por meio da Portaria 468/2022, publicada em julho deste ano, que revogou as Portarias MEC 783/2020 e Seres/MEC 279/2020. Ambas tratavam sobre essa matéria no âmbito da pasta e da Secretaria de Regulação e Supervisão do Ensino Superior (Seres).
A resolução foi juridicamente fundamentada em um parecer do Departamento de Coordenação e Orientação de Órgãos Jurídicos (Decor) da Consultoria-Geral da União (CGU) da Advocacia-Geral da União (AGU). A tese levantada é de que a aprovação tácita, prevista na Lei 13. 874/2019, não se aplica à regulação do ensino superior privado do país, já que os efeitos jurídicos partem de uma omissão e não uma autorização.
De acordo com o assessor jurídico da Amies, Esmeraldo Malheiros, a proposição, no entanto, é insustentável. No parecer em questão, “há uma confusão flagrante entre os conceitos jurídicos de antinomia, competência, omissão e responsabilidade, o que inverte o próprio paradigma da relação regulador e regulado, conforme melhor doutrina e jurisprudência do Supremo Tribunal Federal”. Ele também destaca erros “na interpretação do precedente MS 26. 860/DF, de 2 de abril de 2014, utilizando de trecho não aplicável ao caso para extrair conclusão, no mínimo, de legalidade muito duvidosa”.
Outra razão é que a expedição de atos autorizativos são precedidos pelo cumprimento de requisitos estabelecidos em Lei. “O prazo para caracterizar a omissão administrativa, que permitiria a aplicação da regra de aprovação tácita, somente teria início após a finalização dessa fase de instrução processual, quando já é conhecida a qualidade das propostas apresentadas pelas instituições de ensino”, explicou.
“Se não houver prazo para suprir a omissão ou para atribuir a ela consequência, o Poder Público poderá fazer perpetuar a ausência de decisão, o que faria letra morta da liberdade privada no ensino, preconizada na Constituição Federal”, alertou Esmeraldo Malheiros.